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II. La vie privée en général

Comme on peut le lire dans l'introduction du présent rapport, la notion de « vie privée » ne se restreint pas à la « protection des données ». Lorsque les gens parlent de leur vie privée, ils pensent normalement au confort de leur foyer, à leur capacité de communiquer sans indiscrétion de la part de tiers et à la protection des détails de leur vie contre toute publicité non désirée. L'article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui classe la protection de la vie privée parmi les droits de la personne reconnus à l'échelle internationale et dont le Canada est signataire, résume bien cette notion :

Nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d'atteintes illégales à son honneur et à sa réputation. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes.

Dans son rapport intitulé La vie privée : Où se situe la frontière?, publié en 1997, le Comité permanent des droits de la personne et de la condition des personnes handicapées de la Chambre des communes présente comme suit son énoncé des garanties et droits fondamentaux (p. 37) :

Chaque citoyenne et citoyen dispose du droit fondamental de jouir des éléments suivants :

  • intimité physique;
  • protection des renseignements personnels;
  • protection contre la surveillance;
  • protection des communications personnelles;
  • protection de l'espace personnel.

La protection des données n'est, bien sûr, que l'un des aspects du droit à la vie privée. Elle s'inscrit dans le cadre de la « protection des renseignements personnels », quoique la protection des données, qui met l'accent sur les renseignements enregistrés et sur les « organismes » à l'exclusion des activités personnelles ou domestiques, ne cerne pas tout le sujet.

Par conséquent, la présente partie du rapport a pour objectif d'établir si le Nouveau-Brunswick doit adopter des mesures législatives en vue de protéger la « vie privée » dans son sens large. On y examine deux approches, la première consistant à élargir la portée des recours judiciaires existants en créant un « délit civil » de violation de la vie privée. Le délit civil est un acte fautif dont la personne lésée peut demander réparation en se prévalant des recours civils normaux que sont les actions en jugement déclaratoire, en dommages-intérêts et en injonction. L'autre approche vise la création de recours non judiciaires (ou administratifs) en cas d'atteinte à la vie privée. Ces deux approches sont la suite logique de l'examen effectué dans la partie I des « recours civils » et des « recours administratifs » possibles en vertu de la loi sur la protection des données. Le Comité permanent des Communes, qui était clairement en faveur de la création de recours non judiciaires en cas d'atteinte à la vie privée, n'a pas porté une grande attention aux recours judiciaires. Voilà qui est surprenant. La principale recommandation du comité suggérait au gouvernement d'adopter, dans son champ de compétence, une « Charte canadienne des droits à la protection de la vie privée » qui aurait une portée quasi constitutionnelle (p. 49). Toutefois, comme nous le verrons, les principaux éléments des « droits fondamentaux à la vie privée » (mentionnés ci-dessus) sont déjà pris en considération par certaines provinces dans le contexte de délits civils de violation du droit à la vie privée; c'est ce que pourrait faire le Nouveau-Brunswick.

A. Recours judiciaires en cas d'atteinte au droit à la vie privée

Le chemin emprunté dans les pages qui suivent est relativement bien tracé. De nombreuses études ont été réalisées notamment en Angleterre, en Australie et au Canada au sujet des recours judiciaires semblables qui protègent le droit à la vie privée. Ces études ont été effectuées dans le contexte de l'absence de recours idoine bien établi en cas d'atteinte à la vie privée; cependant, le droit à la vie privée peut être protégé par un certain nombre d'autres recours, notamment l'action pour trouble de jouissance ou pour abus de confiance. On abordera donc la portée des recours en vigueur, des mesures supplémentaires qui pourraient ou devraient être prises pour assurer la protection de la vie privée, de la question de savoir s'il serait préférable de procéder par voie législative ou par voie jurisprudentielle et de déterminer si, dans l'une ou l'autre de ces optiques, le meilleur cadre légal consiste à peaufiner les recours existants ou à créer un délit civil « d'atteinte au droit à la vie privée ».

On doit aussi faire référence à l'expérience américaine afin d'établir des contrastes. Les tribunaux y ont en effet reconnu depuis belle lurette que le droit à la vie privée est protégé en common law. La jurisprudence permet de dégager quatre principales catégories d'atteintes au droit à la vie privée susceptibles de donner ouverture à un recours. Il s'agit des suivantes : 1) l'intrusion dans la solitude ou l'isolement ou dans les affaires personnelles du requérant; 2) la divulgation en public de faits embarrassants concernant le requérant; 3) la publicité présentant le requérant sous un mauvais jour au public; et 4) le fait pour l'intimé de s'approprier à son avantage du nom ou de l'image du requérant.

Au Canada, dont la position est décrite en long et en large par Ian Lawson dans son livre intitulé Privacy and Free Enterprise (1993, Public Interest Advocacy Centre), la discussion prend une teinte particulière. Parmi les particularités du pays, notons que cinq provinces ont déjà légiféré afin de créer un délit spécifique d'atteinte au droit à la vie privée. Quatre d'entre elles, soit la Colombie-Britannique, la Saskatchewan, le Manitoba et Terre-Neuve, sont des provinces de common law où le recours est nouveau. La cinquième province est le Québec, où le recours a évolué par l'entremise de l'interprétation des dispositions générales touchant la responsabilité civile de l'ancien Code civil; il a été intégré en bonne et due forme au nouveau Code civil. La Charte des droits et libertés de la personne du Québec contient aussi la disposition suivante à l'article 5 : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée ». Contrairement à la charte canadienne, cette disposition est directement exécutoire dans les litiges privés.

Le débat canadien se distingue aussi du fait que dans les provinces de common law qui n'ont pas adopté de mesures législatives en la matière, les tribunaux ont de plus en plus tendance à opiner qu'un délit civil général d'atteinte à la vie privée existe peut-être en common law. Dans certains affaires ontariennes, le tribunal a octroyé des dommages-intérêts pour ce motif. Dans une récente décision, la Cour d'appel de l'Île-du-Prince-Édouard fait remarquer que « (...) les tribunaux du Canada sont sur le point de reconnaître un droit à la vie privée en common law, s'ils ne l'ont pas déjà fait » (le juge en chef Carruthers de l'Île-du-Prince-Édouard, Dyne Holdings Ltd. c. Royal Insurance Co. of Canada (1996) 138 Nfld. & PEI R., 318). Ces développements obscurcissent la question de savoir si ce sont les législateurs qui doivent prendre les mesures nécessaires pour faire de l'atteinte à la vie privée un délit civil, ou si les tribunaux doivent élaborer, décision par décision, ce nouveau secteur du droit de la responsabilité. Si la jurisprudence permettait de conclure clairement à l'existence ou à la non-existence d'un délit civil général, nous aurions moins de difficultés à évaluer la contribution que pourraient à bon escient apporter les mesures législatives.

En ce qui concerne les recours judiciaires, on cherchera surtout à savoir, dans les pages qui suivent, si le Nouveau-Brunswick doit adopter des mesures législatives qualifiant de « délit civil » l'atteinte à la vie privée. Comme c'était le cas dans la partie du rapport qui portait sur la protection des données, la discussion sera axée sur un modèle législatif particulier. Il s'agit de la Loi uniforme sur la protection de la vie privée adoptée par la Conférence sur l'harmonisation des lois du Canada en 1994. Cette loi s'inspire des mesures législatives en vigueur dans certaines provinces qui sont semblables dans leurs grandes lignes, mais qui diffèrent dans leurs détails. Il n'y a aucune raison pour chercher à inventer un mécanisme tout à fait inédit. Le présent document se contentera donc de décrire la loi et d'exposer trois grands choix politiques en ce qui concerne les recours judiciaires en cas d'atteinte au droit à la vie privée. Le premier consiste à adopter des mesures législatives assez semblables à la loi uniforme. Le second équivaut à décider de ne pas créer de délit civil d'atteinte à la vie privée. Enfin, le troisième consiste à confier l'élaboration du délit civil aux tribunaux, plutôt qu'au législateur, le cas échéant.



Proposition 34

L'examen de la création d'un délit civil d'atteinte au droit à la vie privée devrait être effectué à la lumière de la Loi uniforme sur la protection de la vie privée préparée par la Commission sur l'harmonisation des lois au Canada, compte tenu des recours judiciaires existants qui sont susceptibles de protéger le droit à la vie privée.

A.1 Recours existants

Les recours qui existent en cas d'atteinte à la vie privée se trouvent dans la Charte canadienne des droits et libertés, dans diverses lois fédérales et provinciales et dans certains délits civils. Aucun d'entre eux ne prévoit un recours établi, généralisé et autonome en cas d'atteinte à la vie privée. Comme nous l'avons mentionné auparavant, un débat théorique a actuellement lieu quant à l'existence en common law d'un délit civil « d'atteinte à la vie privée ». En fait, si un tel délit existe, il n'est certainement pas encore « établi ». Par contre, les autres recours dont nous parlerons sont clairement « établis » et peuvent être invoqués pour protéger en partie la vie privée; ils ne sont cependant pas « généralisés ».

a. La Charte canadienne des droits et libertés

On peut traiter assez succinctement la question de la vie privée dans le contexte de la Charte des droits et libertés. En effet, la Charte ne contient aucun droit explicite à la vie privée. Toutefois, les tribunaux, y compris la Cour suprême du Canada, ont conclu que le droit à la vie privé est prévu de façon implicite dans d'autres dispositions expresses de la Charte, notamment aux articles 7 et 8. Les tribunaux parlent assez abondamment d'un « droit constitutionnel à la vie privée », en dépit de l'absence de toute disposition explicite à cet effet dans la Charte.

L'article 7 de la Charte se lit comme suit : « Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale ». Les tribunaux ont jugé que la vie privée pouvait être un élément de la « liberté » et de la « sécurité de la personne ». Ils ont décidé qu'il existe au moins un « noyau de renseignements de nature biographique » qui ont tendance à révéler des « détails intimes au sujet de modes de vie ou de choix personnels » et qui sont protégés en vertu de cet article. Il se peut que la Charte aille plus loin, mais pour le moment on accepte qu'elle aille au moins jusqu'à ce point.

L'article 8 de la Charte édicte ce qui suit : « Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives ». Les tribunaux ont jugé que le critère applicable au caractère raisonnable de la fouille, de la perquisition ou de la saisie consiste à savoir si celle-ci porte atteinte à « des expectatives raisonnables en matière de vie privée ». Les fouilles, perquisitions et saisies en question ne sont pas restreintes à celles qui ont lieu dans le contexte évident de l'application des lois pénales; elles englobent aussi d'autres formes de collecte de renseignements. Le fait d'obtenir des renseignements de tiers consentants a été qualifié de fouille ou de perquisition dans certaines affaires comme La Reine c. Dyment (1988) 89 N.R. 249, dans laquelle un médecin a volontairement fourni aux policiers un échantillon de sang provenant d'un conducteur blessé et prouvant que celui-ci avait les facultés affaiblies au moment d'un accident, et La Reine c. Plant (1993) RCS 281, dans laquelle un service public d'électricité a volontairement mis à la disposition de la police ses dossiers relatifs à la consommation d'énergie. (Dans cette dernière affaire, la « perquisition » effectuée par les policiers lors de leur vérification des dossiers a été jugée « non abusive », puisque la majorité des juges de la Cour suprême - mais pas tous - était d'avis que des dossiers portant sur la consommation d'énergie ne révélaient pas de « détails intimes au sujet de modes de vie ou de choix personnels » à l'égard desquels l'occupant pouvait avoir « des expectatives raisonnables en matière de vie privée ».)

La protection offerte par la Charte n'est toutefois pas absolue. Si l'on prend l'article 7, par exemple, on peut priver une personne de « la vie, la liberté ou la sécurité de sa personne », si on le fait « en conformité avec les principes de justice fondamentale ». De son côté, l'article 8 protège « des expectatives raisonnables en matière de vie privée ». Qui plus est, en vertu de l'article 1, tous les droits prévus par la Charte peuvent être restreints « par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique ». Mais le fait que la Charte ne s'applique qu'aux actes des gouvernements joue encore davantage en ce qui concerne la disponibilité d'un recours généralisé en cas d'atteinte à la vie privée. En effet, la Charte ne trouve généralement pas application dans les questions de vie privée opposant des citoyens. Par conséquent, le droit à la vie privée que protège la Charte tient à bien peu de recours dans le contexte privé.

b. Lois fédérales et provinciales

Il faudra encore moins de temps pour traiter de la protection de la vie privée qu'offrent les lois fédérales et provinciales. Contrairement aux dispositions de la Charte qui ne trouvent leur application, aussi généralisée soit-elle, que dans les relations entre les citoyens et les gouvernements, les lois fédérales et provinciales sont spécifiques. Elles contiennent parfois des dispositions sur la protection de la vie privée, mais celles-ci se confinent à un domaine en particulier.

Dans le champ de compétence du fédéral, des mesures législatives comme le Code criminel et la Loi sur la protection des renseignements personnels viennent tout naturellement à l'esprit. Les dispositions relatives à la procédure du Code criminel régissent les pouvoirs des policiers lorsqu'ils font enquête au sujet d'infractions; de plus, les infractions substantielles prévues dans le Code touchent des questions comme l'interception de communications privées (art. 184) ou le fait de « cerner et surveiller » (art. 423). La Loi sur la protection des renseignements personnels, quant à elle, traite de la protection des données dans les institutions du gouvernement fédéral; les mesures législatives que le fédéral prépare actuellement pour le secteur privé étendront les règles relatives à la protection des données aux éléments du secteur privé qui relèvent de sa compétence législative.

Aucune loi générale sur la protection de la vie privée n'existe à l'échelon fédéral. Normalement, la vie privée serait considérée comme un domaine relevant de la compétence des législatures provinciales en vertu de l'article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, puisqu'il s'agit d'une question relative « à la propriété et aux droits civils dans la province ». Même si une loi de portée générale était en vigueur dans l'un ou l'autre des champs de compétence de notre système fédéral - on peut penser aux pouvoirs en matière de droit criminel - il est permis de se demander à bon droit, dans le cadre d'un rapport comme celui-ci, s'il serait souhaitable de mettre à la disposition des justiciables des recours civils en vertu des lois provinciales en sus de la protection que peuvent leur procurer les mesures législatives fédérales.

En ce qui concerne la protection de la vie privée dans les mesures législatives provinciales, on remarque que certaines lois particulières du Nouveau-Brunswick traitent de questions qu'on associe souvent aux préoccupations en matière de protection de la vie privée; par contre, aucune loi de portée générale n'aborde la question de la vie privée en tant que telle, que ce soit sous l'angle des recours civils ou sous celui du pouvoir de la province de créer des infractions communément qualifiées de « quasi-criminelles » dans des domaines qui relèvent de sa compétence législative. Les mesures législatives provinciales qui portent sur des questions soulevant couramment des préoccupations en matière de vie privée comprennent la Loi sur le démarchage, la Loi sur les agences de recouvrement et la Loi sur les détectives privés et les services de sécurité.

c. La common law

Dans son livre intitulé Privacy and Free Enterprise , Ian Lawson décrit de façon détaillée un certain nombre de recours susceptibles de s'offrir, en common law, en cas d'atteinte à la vie privée, selon la nature de l'atteinte dont on se plaint. Il parle aussi de l'émergence possible du délit civil d'atteinte à la vie privée. Parmi les nombreux délits civils que mentionne Lawson, ceux-ci semblent les plus importants :

i) Atteinte directe à la propriété immobilière. Selon la théorie relative à ce délit civil, l'occupant de la propriété a le droit de décider de l'identité des personnes qui y sont et n'y sont pas admises. Il s'agit certes d'un instrument utile pour protéger « l'espace privé ». On parle moins souvent du délit qui consiste à « cerner et surveiller » le lieu de résidence ou de travail afin de forcer l'occupant à faire une chose; cette disposition étend la protection du droit de la responsabilité délictuelle à certains actes faits à l'extérieur de la propriété immobilière de l'occupant. L'application libérale des dispositions relatives au délit civil de nuisance a aussi permis de sanctionner certains actes faits sans effraction dans la propriété immobilière de l'occupant. Parmi les exemples, citons l'affaire Poole and Poole c. Ragen and the Toronto Harbour Commissioners [1958] O.W.N. 77, à l'issue de laquelle les demandeurs ont obtenu des dommages-intérêts ainsi qu'une injonction contre la police du port de Toronto qui suivait depuis trois mois l'embarcation des demandeurs dans ses déplacements dans le port, ainsi que l'affaire Motherwell c. Motherwell (1976) 73 D.L.R. (3rd) 62, une chicane de famille dans laquelle le demandeur harcelait les défendeurs en les appelant par téléphone à un nombre incalculable de reprises pour se plaindre d'un autre membre de la famille.

ii) Voies de fait et atteinte à l'intégrité. Au sens de ces délits civils, il est illicite de toucher une personne sans son consentement. Ces délits civils sanctionnent les atteintes à « l'intégrité physique de la personne ».

iii) Diffamation et abus de confiance. Le vieux délit civil de diffamation vise la publication de renseignements faux qui portent atteinte à la réputation du demandeur. L'abus de confiance est un délit civil qui évolue lui-même et qui comporte un recours en cas de divulgation de renseignements confidentiels que la personne obtient d'un tiers et au sujet desquels la personne concernée a des expectatives raisonnables de non-divulgation. Ces deux délits civils trouvent bien sûr leur application dans le domaine du « droit à la protection des renseignements ». Le délit civil de mensonge préjudiciable pourrait aussi trouver une application en la matière; il s'agit de la fabrication de fausses déclarations dans le but de causer un dommage pécuniaire. Contrairement au cas de la diffamation, il n'est pas nécessaire que la déclaration soit préjudiciable à la réputation du demandeur.

Traditionnellement dans des pays comme le Canada, l'Australie et le Royaume-Uni, la question de la nécessité de mesures législatives pour assurer la protection de la vie privée a toujours été tributaire de l'évaluation de l'efficacité de délits civils comme ceux-là. La question a été rendue plus complexe récemment au Canada, en raison de l'émergence d'un petit courant jurisprudentiel qui porte à croire que l'atteinte à la vie privée est peut-être en voie de devenir un délit civil en bonne et due forme à cause des décisions judiciaires et sans aucune intervention de la part du législateur. Parmi ces décisions, mentionnons l'affaire Saccone c. Orr (1981) 34 OR (2d) 317, dans laquelle le défendeur avait secrètement enregistré une conversation téléphonique avec le demandeur, puis l'avait fait écouter à l'assemblée du conseil municipal, ainsi que l'affaire Roth c. Roth (1991) 4 OR (3d) 740, qui mettait en scène un litige entre des voisins au sujet de l'utilisation d'un chemin d'accès, lequel a dégénéré en une campagne de harcèlement qui a conduit notamment à une atteinte au droit à la vie privée du demandeur.

Quant à savoir si les délits civils actuels sont suffisants, on trouve deux courants d'opinions. Selon le premier, ils le sont. Ses adeptes admettent qu'il n'existe aucun droit spécifique d'action en cas d'atteinte à la vie privée, mais ils ajoutent qu'aucun recours précis ne vient non plus remédier aux atteintes à d'autres droits fondamentaux, comme « la liberté » ou « la sécurité de la personne ». Ils soutiennent que les droits comme ceux-là sont abstraits et que leur exercice, comme celui du droit à la vie privée, est généralement protégé au moyen des recours spécifiques (action pour séquestration, demande d'habeas corpus, etc.) qui s'offrent dans des situations données.

Selon eux, les recours actuels suffisent dans l'ensemble à la tâche de protéger la vie privée; si on peut démontrer qu'ils comportent certaines lacunes, il serait préférable de les revoir, plutôt que d'en créer de nouveaux. L'expérience semble indiquer, aux États-Unis, qu'un droit à la vie privée en apparence généreux entraîne un petit nombre de plaintes qui visent des comportements semblables à ceux qui caractérisent les délits civils. Ils craignent que le délit civil d'atteinte au droit à la vie privée, en raison de sa nouveauté, ne nuise à d'autres causes importantes comme la liberté d'expression et la liberté de la presse.

Les adversaires de cette position soutiennent, quant à eux, que la notion de vie privée est suffisamment claire pour qu'on la définisse de façon adéquate, et qu'elle revêt une telle importance qu'elle doit être protégée de façon expresse. Les adeptes de ce courant d'opinion estiment que les recours actuels en responsabilité délictuelle ne suffisent pas à la tâche, puisque chacun d'eux s'inscrit dans un contexte donné qui le rend inopérant dans certaines situations. L'un des exemples classiques de circonstances semblables est relaté dans l'affaire anglaise Kaye c. Robertson (annexe I du Report of the Committee on Privacy and Related Matters - le comité Calcutt - 1990, HMSO). Dans cette affaire, des reporters d'un journal sont entrés dans une chambre d'hôpital où une personne célèbre se remettait d'une intervention chirurgicale au cerveau après avoir subi un grave accident. Les reporters, faisant fi des interdictions d'entrer, ont interviewé le patient et ont pris des photos. Ils ont par la suite prétendu que celui-ci ne s'y était pas opposé; la Cour d'appel était plutôt d'avis qu'il aurait dû être évident pour les reporters que le patient n'était pas en état de consentir. Quoiqu'il en soit, les reporters ont proposé de publier les photos ainsi qu'un article basé sur l'entrevue. En l'absence d'une cause d'action fondée sur l'atteinte à la vie privée, le patient a tenté d'empêcher la publication en invoquant le libelle, le mensonge préjudiciable, l'atteinte à l'intégrité physique et la contrefaçon. Il a toutefois dû se contenter d'une injonction interdisant au journal de publier quoi que ce soit permettant de conclure à son consentement à l'entrevue. Le juge Bingham s'est exprimé comme suit dans cette décision :

[trad.] « La conduite des défendeurs en l'instance à l'égard du demandeur équivaut à une " monstrueuse atteinte à sa vie privée " (pour paraphraser l'expression de l'honorable juge Griffiths dans l'affaire Bernstein c. Skyviews Ltd. [1978] QB 479, p. 489G). S'il est un endroit où on a le droit de ne pas être importuné par des étrangers qui ne servent aucun intérêt public, c'est bien lorsqu'on gît dans un hôpital en train de se remettre d'une chirurgie au cerveau et jouissant d'un contrôle minimal de ses facultés. C'est cette atteinte à sa vie privée qui justifie la plainte du demandeur. Pourtant, en soi et malgré son caractère répugnant, elle ne lui donne droit à aucune mesure de redressement en droit anglais. »

Les deux courants d'opinions au sujet de la création d'un délit civil d'atteinte à la vie privée sont crédibles. Les deux sont aussi grandement tributaires des vues opposées de leurs adeptes respectifs quant à la faculté du législateur et des tribunaux de trouver une définition de « l'atteinte à la vie privée » qui est à la fois simple et manifestement utile. Ceux qui désirent continuer à faire confiance au mécanisme établi des délits civils craignent que la création d'une notion englobante d'atteinte à la vie privée ne soulève plus de questions qu'elle n'en règle. Le comité Calcutt était de cet avis; en effet, malgré des décisions comme celle rendue dans l'affaire Kaye c. Robertson, les membres du comité estimaient que l'adoption d'autres mesures, notamment la création de certains recours criminels et civils bien ciblés, était préférable à la création d'un délit civil d'atteinte à la vie privée dont la portée serait considérable. Par contre, ceux qui préfèrent un recours spécifique en cas d'atteinte à la vie privée estiment qu'on peut arriver à une définition pratique, et que sans recours spécifique on ne sera jamais en mesure de résoudre le vrai problème.

A.2 Un délit civil d'atteinte à la vie privée?

Pour obtenir la matière permettant d'arriver à une conclusion, le présent rapport adoptera une approche semblable à celle suivie en matière de protection des données et à l'égard du code de la CSA. En se fondant sur la Loi uniforme sur la protection de la vie privée, un certain nombre de propositions au sujet de la formulation possible de mesures législatives créant un délit civil d'atteinte au droit à la vie privée y seront formulées . Il pourra ensuite y avoir un débat public au sujet du caractère souhaitable de mesures législatives formulées de cette façon ou en des termes semblables. L'intégralité de la loi uniforme figure à l'annexe C. On pourra aussi prendre connaissance, à l'annexe D, du résumé d'une approche légèrement remaniée découlant des propositions formulées dans la présente partie du rapport.

a. Atteinte à la vie privée

Les principaux éléments de la loi uniforme sont : a) un énoncé général indiquant que l'atteinte à la vie privée d'un particulier par une autre personne est un délit civil punissable sans preuve de dommage (art. 2); b) une liste d'activités précises qui, en l'absence de preuve à l'effet contraire, sont réputées constituer des atteintes à la vie privée (art. 3); et c) une liste de moyens de défense (art. 4). La loi partage ce cadre général avec d'autres mesures législatives canadiennes, mais celles-ci divergent entre elles en ce qui concerne la question de savoir si seulement les particuliers (par oppositions aux sociétés, par exemple) peuvent intenter des poursuites en cas d'atteinte au droit à la vie privée.

Les activités qui sont considérées par la loi uniforme comme des atteintes présumées à la vie privée sont (en résumé) : a) la surveillance auditive ou visuelle d'un particulier; b) le fait d'écouter ou d'enregistrer les conversations d'un particulier; c) la publication de lettres, du journal intime ou d'autres documents personnels; et d) la diffusion illicite de renseignements concernant le particulier. Cette liste n'est pas exhaustive; d'autres actes qui n'y figurent pas peuvent aussi constituer des atteintes à la vie privée.

Les moyens de défense (pareillement résumés) sont les suivantes : a) le demandeur a consenti à l'activité; b) le défendeur a agi de façon à défendre légalement sa personne ou ses biens; c) l'activité est autorisée ou exigée par la loi; d) le défendeur faisait légalement enquête au sujet d'une infraction; e) les actes du défendeur sont raisonnables, compte tenu de la relation domestique ou autre entre les parties; f) le défendeur ignorait ou ne pouvait raisonnablement savoir que ses actes porteraient atteinte à la vie privée de quiconque; et g) les actes dont on se plaint constituent une publication raisonnable dans l'intérêt public.

L'un des éléments que ne contient pas cette approche est une description ou une définition générale de ce qu'est une atteinte à la vie privée. Les moyens de défense représentent des activités qui ne constituent pas des atteintes à la vie privée et on cite en exemples certaines activités précises qui sont susceptibles de constituer des atteintes à la vie privée. Ces précisions mises à part, le principal énoncé de la loi est simplement la mention vague voulant que « toute atteinte à la vie privée d'une personne (...) constitue un délit civil ».

Est-ce acceptable? Les mesures législatives doivent-elles être plus explicites? La logique de la loi uniforme et d'autres mesures législatives semblables est prétendument fondée sur l'hypothèse selon laquelle si la loi tente de définir ce qu'est une atteinte à la vie privée, elle limitera la faculté des tribunaux d'élaborer ce nouveau secteur du droit de la responsabilité délictuelle dans le contexte des affaires qu'ils instruisent. En revanche, on peut soutenir qu'en l'absence d'une quelconque définition, le nouveau délit civil est exagérément vague.

On serait porté à penser qu'une description générale de ce qu'est une atteinte à la vie privée serait, en principe, un attribut utile de la loi. La proposition qui suit suggère donc une formulation. Si elle est satisfaisante, elle pourrait être intégrée à un texte de loi. Sinon, une approche qui ressemble davantage à celle de la loi uniforme serait peut-être plus indiquée.

Il est bon de noter que cette définition ne doit pas nécessairement être exhaustive (du genre « les droits fondamentaux à la vie privée » énumérés par le Comité permanent des droits de la personne et de la condition des personnes handicapées de la Chambre des communes). Elle aurait pour objet de décrire un acte passible de sanctions plutôt qu'un

« droit de la personne », et elle s'inscrirait parallèlement à des recours justifiés par d'autres délits civils, de sorte que l'atteinte au droit à la vie privée par l'intrusion, les voies de fait, le libelle, l'abus de confiance et autres continuent d'être traitée à l'aide de moyens différents. La définition décrirait l'essence du nouveau délit civil que la loi ajouterait au répertoire actuel.



Proposition 35

L'atteinte au droit à la vie privée pourrait se définir comme suit :

Tout acte constitue une atteinte à la vie privée,

a) s'il s'immisce indûment dans les affaires personnelles ou les activités d'un particulier, qu'il se produise dans un endroit public ou en privé, ou

b) s'il donne une publicité indue à des renseignements concernant un particulier.

Si une définition semblable à celle-là est trop restrictive, l'approche de la loi uniforme est-elle acceptable ou fait-elle la part trop grande à l'incertitude? Il est bon de remarquer au passage que certaines lois provinciales en vigueur donnent plus de précisions au sujet du critère du caractère abusif que la loi uniforme mentionne à peine dans les moyens de défense, à l'alinéa 4(1)e). À titre d'exemple, voici ce que prévoit la loi de la Colombie-Britannique :

[trad.]

1(2) La vie privée à laquelle toute personne a droit dans une situation donnée ou relativement à une affaire donnée équivaut, en nature et en intensité, à ce qu'elle peut raisonnablement attendre dans les circonstances, eu égard aux intérêts légitimes des tiers. 1(3) Lorsqu'on détermine si l'acte ou la conduite d'une personne porte atteinte au droit à la vie privée d'une autre personne, on doit prendre en considération la nature, l'incidence et le contexte de l'acte ou de la conduite ainsi que toute relation domestique ou autre existant entre les parties.

D'autres mesures législatives en vigueur dans les provinces de common law (mais pas au Québec) sont plus circonspectes que la loi uniforme dans leur description du genre de conduite qui équivaut à une atteinte au droit à la vie privée. En Colombie-Britannique, en Saskatchewan et à Terre-Neuve, ne commet un délit civil que la personne qui porte « intentionnellement et sans apparence de droit » atteinte au droit à la vie privée d'une autre personne. En Saskatchewan, la loi parle de « façon substantielle et déraisonnable et sans apparence de droit ».

La nécessité d'intégrer de tels critères dans une loi créant un délit civil d'atteinte à la vie privée dépend en grande partie de la présence ou de l'absence dans la loi d'une définition générale de l'atteinte au droit à la vie privée semblable à celle que contient la proposition 35. En règle générale, on serait porté à croire que le critère du « caractère raisonnable » serait l'un des éléments pertinents de la loi. Le fait d'exiger la présence d'un caractère intentionnel pourrait cependant sembler un peu excessif.



Proposition 36

Si une définition semblable à celle qu'énonce la proposition 35 se révèle trop restrictive, la loi sur la protection de la vie privée devrait au moins prévoir qu'un acte ou une conduite doit échouer le critère du « caractère déraisonnable » pour être qualifiée d'atteinte au droit à la vie privée.

L'article 3 de la loi uniforme contient un exemple d'une atteinte au droit à la vie privé :

d) la diffusion de renseignements concernant le particulier qui ont été recueillis à des fins commerciales ou gouvernementales si

(i) la diffusion est contraire à une loi ou à un règlement, ou

(ii) les renseignements ont été fournis par le particulier sous le sceau du secret et leur diffusion a été faite à des fins autres que celles pour lesquelles ils ont été fournis.

Les moyens de défense généraux que prévoit la loi s'appliqueraient bien sûr, y compris les notions de « consentement » et de « caractère raisonnable » (voir ci-dessous).

À cet égard, il existe un lien important avec les questions relatives à la protection des données. On peut considérer le paragraphe 3d) comme un exemple de la façon dont des dispositions législatives sur un délit civil pourraient résumer l'essence de la législation en matière de protection des données en quelques mots simples qui pourraient rendre superflue toute mesure législative plus élaborée. On ne trouve pas de disposition comparable au paragraphe 3d) dans les lois sur la protection de la vie privée de la Colombie-Britannique, de l'Alberta, de la Saskatchewan et de Terre-Neuve. Au Québec, par contre, les principes fondamentaux en matière de protection des données sont énoncés aux articles 37 et 41 du Code civil; les lois particulières sur la protection des données dans les secteurs privé et public constituent le prolongement des dispositions législatives du Code civil.

On devra de toute évidence examiner avec soin toute disposition comme le paragraphe 3d) afin de décider de l'inclure dans des mesures législatives portant sur les atteintes à la vie privée. Si le Nouveau-Brunswick adopte une loi sur la protection des données semblable à celle qui est décrite dans la partie I du présent document, ce serait probablement l'endroit où il conviendrait d'énoncer la politique en matière de recours civils, à savoir si on a décidé de les inclure ou de les exclure délibérément. Toutefois, si on renonce à adopter une loi sur la protection des données, on aura avantage à examiner de plus près le paragraphe 3d). Sa portée semble moins grande que celle d'une loi sur la protection des données, ce qui pourrait

le rendre encore plus acceptable. Par contre, si les consultations permettent de conclure que l'application d'une loi sur la protection des données dans le secteur privé n'est pas souhaitable, les motifs pourraient être tels qu'une disposition comme le paragraphe 3d) ne conviendrait pas non plus.



Proposition 37

On devrait attendre les résultats des consultations au sujet des mesures législatives sur la protection des données dans le secteur privé avant de décider que le fait de « communiquer de façon illicite des renseignements au sujet d'un particulier » constitue un délit civil d'atteinte au droit à la vie privée.

b) Moyens de défense

Passons maintenant à la question de savoir si les moyens de défense prévus à l'article 4 de la loi uniforme sont convenables et doivent être énumérés. À ce sujet aussi, les lois provinciales sont généralement cohérentes. Toutes prévoient un moyen de défense contre une action pour atteinte au droit à la vie privée si le défendeur a agi avec le consentement du plaignant, a défendu légalement sa personne ou ses biens, était autorisé par la loi, a agi dans le but d'appliquer la loi ou a publié des renseignements dans l'intérêt public. Deux caractéristiques de la loi uniforme sont moins typiques toutefois; il s'agit de l'alinéa 4(1)e), selon lequel la conduite doit être raisonnable eu égard à toute relation domestique ou autre existant entre les parties, et de l'alinéa 4(1)f), qui prévoit le cas où « le défendeur ignorait ou ne pouvait raisonnablement savoir que l'acte, la conduite ou la divulgation porterait atteinte à la vie privée d'un particulier ». Ces deux moyens de défense semblent acceptables dans leurs aspects essentiels; leur place dans la loi serait cependant tributaire de la présence d'une définition générale de l'atteinte au droit à la vie privée ainsi que du critère du caractère déraisonnable.

Soulignons enfin, en passant, que les rédacteurs de la loi uniforme ont délibérément omis un moyen de défense particulier qui ne figure que dans la loi de la Saskatchewan. Il s'agit d'alléguer que l'auteur de l'acte est une personne s'occupant de collecte des informations pour le compte de tout journal ou diffuseur, que l'acte était raisonnable dans les circonstances et qu'il était nécessaire ou accessoire aux activités ordinaires de collecte des informations. Le rapport préparé pour le compte de la Conférence sur l'harmonisation des lois du Canada soutient que la disposition spéciale à l'intention des préposés à la collecte des informations est superflue. En effet, si une telle disposition leur accordait une protection réelle, ne leur consentirait-elle pas un privilège particulier qui leur permettrait de porter atteinte à la vie privée des citoyens?



Proposition 38

Pour l'essentiel, les moyens de défense énumérés à l'article 4 de la loi uniforme sont convenables.

c. Recours

L'article 5 de la loi uniforme traite des recours. Il énonce que le tribunal peut adjuger des dommages-intérêts, émettre des injonctions, ordonner au défendeur de rendre compte de tout profit découlant de l'atteinte au droit à la vie privée et de remettre tout bien qu'il en a tiré, et accorder au demandeur toute autre mesure de redressement qu'il juge nécessaire dans les circonstances.

Ces recours se trouvent en substance dans les lois sur la protection de la vie privée de la Saskatchewan, du Manitoba et de Terre-Neuve. Par contre, la loi de la Colombie-Britannique et les dispositions sur la protection de la vie privée du Code civil du Québec sont muettes au sujet des recours, qu'elles renvoient implicitement au droit commun en la matière. L'approche la plus souhaitable dépend en grande partie d'un jugement technique fondé sur la meilleure évaluation possible de ce que les tribunaux feront en présence ou en l'absence de directives législatives à ce sujet. Mais dans l'ensemble, l'article 5 semble contenir un énoncé raisonnable des recours qui devraient être disponibles.



Proposition 39

On devrait pouvoir se prévaloir des recours prévus à l'article 5 de la loi uniforme en cas d'atteinte au droit à la vie privée, même s'ils ne sont pas expressément intégrés à la loi.

L'article 6 de la loi uniforme mentionne une gamme de facteurs que le tribunal peut examiner lorsqu'il adjuge des dommages-intérêts par suite d'une atteinte au droit à la vie privée. Parmi ceux-ci, mentionnons la nature de l'acte et le contexte dans lequel il a lieu ainsi que la conduite du demandeur et du défendeur avant et après l'acte, y compris toute excuse ou offre de faire amende honorable de la part du défendeur. L'article précise en outre que le tribunal peut octroyer des dommages-intérêts exemplaires dans les cas qui s'y prêtent.

Cet article semble à prime abord ne soulever aucune objection; en fait, nous sommes probablement en présence d'un cas où le moins le législateur en dit, le mieux tout le monde se porte. L'article a essentiellement pour effet de préciser que la conduite du défendeur peut être pertinente en ce qui concerne le calcul des dommages par suite d'une atteinte au droit à la vie privée; mais on se demande s'il est vraiment nécessaire de le préciser, voire de le mettre en valeur par rapport à d'autres facteurs qui pourraient être tout aussi importants. Les tribunaux du Québec ont de nombreuses années d'expérience dans l'octroi de dommages-intérêts en raison d'atteintes au droit à la vie privée; par ailleurs, dans quelques récentes affaires ontariennes, le calcul des dommages-intérêts octroyés ne tenait pas uniquement compte des pertes financières. Les octrois de dommages-intérêts finiront par se stabiliser au bout d'un certain temps, qu'on adopte ou non une disposition semblable à l'article 6. Mais même en l'absence d'une telle disposition, on pourra certes s'en remettre aux tribunaux pour élaborer les mesures qui s'imposent.



Proposition 40

On pourrait à bon escient laisser les tribunaux élaborer les règles applicables au calcul des dommages-intérêts relatifs au délit civil d'atteinte au droit à la vie privée.

d. Questions d'ordre technique

La loi uniforme se termine par quelques dispositions juridiques de nature technique, comme la relation avec les autres délits civils et le fait que la loi lie la Couronne. D'autres lois provinciales traitent de questions comme la prescription, l'ordre de préséance entre la loi et les autres mesures législatives, l'inadmissibilité dans les instances civiles d'éléments de preuve obtenus en contravention de la loi ainsi que la question de savoir s'il est possible de porter atteinte au « droit à la vie privée » d'une personne décédée.

Il n'est pas nécessaire d'examiner de telles questions techniques dans le cadre de cette réflexion. La meilleure façon de les régler semble consister à adopter l'approche générale selon laquelle le délit civil d'atteinte au droit à la vie privée qui est créé par une loi est comparable à tout autre délit civil. On trouverait, dans cette disposition, réponse à la plupart des questions d'ordre technique. La question la plus épineuse reste celle de savoir s'il est possible de porter atteinte au « droit à la vie privée » d'une personne décédée. La réponse qui semble aller de soi est « non », en particulier à la lumière de l'article 2 qui laisse entendre que seuls les particuliers peuvent intenter des poursuites en cas d'atteinte au droit à la vie privée. La Colombie-Britannique, la Saskatchewan et Terre-Neuve semblent pousser ce raisonnement un peu plus loin en précisant que même si l'atteinte à la vie privée se produit avant le décès d'une personne, le droit d'action qui s'y rattache s'éteint, lui, au moment du décès. Quant à savoir s'il s'agit là de la meilleure approche, il faudrait examiner la question de plus près.



Proposition 41

Les questions d'ordre technique relatives à la prescription, au fait que la Couronne soit ou non liée par la loi et à l'admissibilité de la preuve devraient être réglées en traitant le délit civil d'atteinte à la vie privée de la même façon que les autres délits civils. L'atteinte à la vie privée d'une personne décédée ne devrait donner ouverture à aucun droit d'action.

A.3 Légiférer ou ne pas légiférer?

À la suite de cet examen de la loi uniforme, nous pouvons retourner à la principale question abordée dans la présente partie du rapport : Doit-il ou non exister une loi créant le délit civil d'atteinte au droit à la vie privée? On trouvera deux modèles possibles en annexe. La loi uniforme figure à l'annexe C, tandis que l'annexe D présente le résumé d'une approche légèrement différente qui se fonde sur les propositions énoncées dans le présent rapport. Les deux se ressemblent. Les principaux points qui les distinguent sont les suivants : 1) l'annexe D contient une définition générique de l'atteinte au droit à la vie privée, contrairement à l'annexe C; et 2) l'annexe D ne tient pas compte de la plus grande partie des dispositions sur les recours que contient l'annexe D. Dans leurs grandes lignes, cependant, les deux sont comparables. La décision de mettre en œuvre des dispositions sur l'atteinte au droit à la vie privée exige que l'on décide d'adopter des mesures législatives de ce genre.

Comme il a été indiqué auparavant, la présente consultation pourrait déboucher sur trois solutions. La première consisterait à adopter une loi très semblable à loi uniforme. La seconde énoncerait qu'il ne devrait pas exister de délit civil d'atteinte au droit à la vie privée. La troisième énoncerait que s'il devait exister un délit civil d'atteinte au droit à la vie privée, il appartient aux tribunaux, plutôt qu'au législateur, de l'établir. Puisqu'il n'a pas été fait mention des arguments en faveur de ces deux dernières solutions depuis un certain temps, il convient d'y revenir brièvement avant de clore la discussion à ce sujet.

« Il ne devrait pas exister de délit civil d'atteinte au droit à la vie privée »

En bref, l'argument global qui milite contre la création d'un délit civil d'atteinte au droit à la vie privée, est celui-ci : que ce délit est superflu, indéfinissable, inopportun et mal conçu. Il est superflu parce que d'autres recours établis en matière de responsabilité délictuelle suffisent dans l'ensemble à protéger la vie privée. Il est indéfinissable parce que la vie privée est une notion trop subjective pour être traduite par une définition juridique réaliste. Il est inopportun parce qu'il présente une trop grande menace pour des activités souhaitables (p. ex. : le journalisme légitime) en tentant de régler un problème beaucoup plus petit. Il est mal conçu parce qu'il ne tient pas compte des compromis que la vie quotidienne nous force à faire et qu'il présume trop témérairement que toute atteinte à la dignité d'un individu doit nécessairement donner ouverture à un recours en justice.

Les modèles législatifs examinés dans le présent rapport peuvent jeter un éclairage sur ces questions. Commençons avec celle de la définissabilité : l'examen des modèles législatifs déterminera si le délit civil peut être décrit de façon satisfaisante. La prochaine étape est celle du caractère opportun : les mesures législatives de cette nature présentent-elles, oui ou non, des risques pour des activités désirables? La mesure à laquelle le délit civil est mal conçu dépend aussi de la façon dont la loi est énoncée : décrit-elle avec assez de précision les genres d'atteintes à la dignité qui devraient donner ouverture à des recours en justice, ou va-t-elle trop loin? Toutefois, on ne peut vérifier si le délit civil est nécessaire en se contentant d'examiner sa formulation. Les recours établis en responsabilité délictuelle comportent certainement des failles qu'un délit civil d'atteinte au droit à la vie privée serait susceptible de combler. Aux yeux des adversaires du délit, toutefois, ces failles sont petites et tolérables.

Il faut peut-être ajouter que si l'on conclut, à la suite de ces consultations, qu'on ne doit pas créer de délit civil d'atteinte au droit à la vie privée, il y aurait peut-être lieu d'examiner de nouveau la jurisprudence à ce propos et de se demander si son évolution future au Nouveau-Brunswick devrait être tuée dans l'œuf. Mais cette décision peut attendre.

« S'il devait exister un délit civil d'atteinte au droit à la vie privée, il appartient aux tribunaux, plutôt qu'au législateur, de l'établir. »

Même si l'argument à ce sujet porte surtout sur la méthode, il concerne aussi certaines questions de fond.

Lorsque les tribunaux créent des délits civils, ils procèdent étape par étape, une affaire à la fois. Au fur et à mesure qu'ils rendent des décisions, ils dégagent des similitudes et des fils conducteurs. Les tribunaux déduisent parfois de nouveaux principes en examinant de vieilles décisions sous un jour nouveau. Cette façon de procéder présente l'avantage de permettre une évolution graduelle du droit, puisque chaque décision découle d'une série de faits qui illustrent ce dont est réellement constitué le délit civil. Par contre, cette méthode présente l'inconvénient de faire évoluer le droit lentement et de façon imprévisible. Tout dépend des faits que les plaideurs exposent aux tribunaux et des décisions que les juges rendent à la lumière de ces faits.

La jurisprudence semble suffisamment abondante au Canada à l'heure actuelle pour permettre aux tribunaux du Nouveau-Brunswick d'élaborer un délit civil d'atteinte au droit à la vie privée si des affaires idoines leur sont présentées. Par contre, ils peuvent décider de ne pas le faire. Il se peut qu'ils donnent crédit à l'argument selon lequel un délit civil général d'atteinte au droit à la vie privée est tout simplement trop vague pour être acceptable. Ils peuvent aussi décider que d'autres délits civils offrent un cadre juridique plus opportun pour le règlement des litiges en instance. Chaque affaire donnera lieu à l'énoncé de motifs circonstanciés justifiant la décision. Si la jurisprudence ne parvient pas à établir un délit civil d'atteinte à la vie privée, il se peut que l'expérience montre que le délit envisagé était entaché de lacunes trop importantes pour être comblées.

La décision, le cas échéant, de laisser les tribunaux élaborer le délit civil d'atteinte au droit à la vie privée dénote une préférence pour l'approche graduelle du développement du droit dans ce domaine, une attitude de temporisation et une reconnaissance du fait que les résultats de l'exercice pourraient être différents de ceux que l'on jugeait souhaitables à l'origine. Cette façon de procéder s'applique non seulement à la question de savoir s'il faut ou non reconnaître le délit civil, mais aussi à ses éléments s'il est reconnu. Par exemple, quant à savoir si une personne morale a une « vie privée » à laquelle on peut « porter atteinte », le tribunal pourrait arriver à une conclusion tout à fait différente de celle que nous avons décrite dans le présent document.

On aura peut-être intérêt à adopter une attitude de temporisation en cas d'ambivalence fondamentale quant au bien-fondé de l'existence d'un délit civil d'atteinte au droit à la vie privée ou quant à sa description. Dans le contexte actuel, il semble probable qu'un délit civil d'atteinte au droit à la vie privée se dégagera de la jurisprudence (certains diraient même qu'il est déjà établi, même s'il n'est pas encore élaboré), mais nul ne peut prédire l'avenir. La seule façon de s'assurer que le délit civil existe bel et bien consiste à adopter une loi en ce sens. Cependant, si la loi est mal formulée, on risque de freiner une évolution qui pourrait autrement se dérouler de façon plus satisfaisante par la jurisprudence. C'est la critique qui a été formulée, par exemple, à l'égard de l'expression « intentionnellement et sans apparence de droit » qui qualifie « l'atteinte au droit à la vie privée » susceptible de donner ouverture à une poursuite en vertu de certaines lois canadiennes sur la protection de la vie privée.



Proposition 42

Les grandes questions à être examinées dans le cadre des consultations publiques sont les suivantes :

a) L'atteinte à la vie privée devrait-elle constituer un délit civil?

b) Une loi fondée sur la loi uniforme décrirait-elle adéquatement l'atteinte au droit à la vie privée de façon à ne pas mettre en péril des activités désirables?

c) La prudence exige-t-elle que l'élaboration du délit civil soit confiée aux tribunaux, plutôt qu'au législateur?

B. Recours non judiciaires en cas de violation du droit à la vie privée

Dans la présente partie du document, nous examinerons si des recours non judiciaires (recours dispensés par un organisme administratif ou un agent, plutôt qu'un tribunal) devraient être prévus en cas de violation du droit à la vie privée. L'expression « vie privée » est toujours utilisée ici dans son sens large, conformément à la définition qu'en fait le Comité permanent des droits de la personne et de la condition des personnes handicapées de la Chambre de communes, qui la considère comme un droit fondamental de la personne qui englobe l'intimité physique, la protection des renseignements personnels, la protection contre la surveillance, la protection des communications personnelles et la protection de l'espace personnel. On emploie le mot « violation » pour établir une distinction par rapport à la notion d'atteinte examinée dans la partie précédente. On y décrivait l'atteinte à la vie privée comme une conduite suffisamment inacceptable pour donner droit à la partie lésée aux recours judiciaires en jugement déclaratoire, en injonction et en dommages-intérêts. Par contre, la violation de la vie privée pourrait désigner une réalité plus globale. Tout acte qui ne tient pas suffisamment compte de la vie privée d'autrui pourrait, par exemple, être qualifié de violation de la vie privée. Cependant, toutes les violations de la vie privée n'équivalent pas à une atteinte, qui est un délit civil.

L'emploi de cette terminologie permet de faire une distinction entre les deux raisons pour lesquelles on pourrait envisager de créer un recours non judiciaire en cas de violation de la vie privée. La première raison est la suivante : même dans les cas qui pourraient donner ouverture à un recours judiciaire, le recours non judiciaire pourrait être préférable pour des motifs de coûts, de commodité ou autres. Quant à l'autre, disons que dans certains cas, même si la conduite dont se plaint la personne n'équivaut pas à un délit civil, elle est suffisamment inacceptable pour qu'on puisse au moins disposer d'une façon de la dénoncer (qu'elle donne lieu ou non à une sanction) et de chercher à établir des normes pour l'avenir.

L'autre motif qui nous incite à examiner les recours non judiciaires en cas de violation de la vie privée dans le cadre du présent document est que la même question a été étudiée dans le contexte plus restreint de la protection des données. Il serait contraire à la logique de présumer, sans autre forme de discussion, que la protection des données est le seul contexte auquel pourraient convenir les recours non judiciaires. Certains pourraient même soutenir que les recours non judiciaires se prêtent mieux à la protection du droit à la vie privée en général qu'à la seule protection des données. Ils ajouteraient sans doute que les recours non judiciaires en matière de protection des renseignements pourraient facilement être inclus dans un mandat plus vaste de protection de la vie privée.

Dans la présente partie, la discussion ressemblera sous certains aspects à celle de la partie I. Des questions comparables se posent quant à ce que pourrait faire un organisme administratif et à ce que pourraient être ses pouvoirs. Mais sous d'autres aspects les questions sont différentes. Lors de l'examen des recours administratifs, on a tenu pour acquis qu'il fallait assurer le respect d'une série de règles établies - les pratiques convenables du code de la CSA - et on s'est demandé si les tribunaux, un organisme administratif ou les deux devaient faire ce travail. En matière de violation du droit à la vie privée, cependant, la discussion ne porte sur aucune série de règles établies.

B.1 Violation de la vie privée

Une question qui se pose à ce sujet consiste à déterminer l'aspect de la violation de la vie privée qui pourrait être assujetti aux recours non judiciaires. Les violations de la vie privée revêtent toutes sortes de formes selon le moment. L'une des sources de plaintes les plus classiques concerne les activités importunes des journalistes et des photographes. Plus récemment, on s'est inquiété au sujet d'un certain nombre de questions relatives au lieu de travail. Par exemple, des employeurs ont exigé que leurs employés subissent des tests de dépistage de drogues ou se prêtent au polygraphe. On s'interroge aussi pour savoir si les employeurs devraient avoir accès au courrier électronique de leurs employés, qui pourrait contenir des messages personnels, et on se demande quels genres de mécanismes de surveillance du rendement seraient acceptables. L'utilisation croissante de dispositifs secrets ou apparents de surveillance dans les lieux publics comme dans les endroits privés suscite aussi ouvertement des inquiétudes au sujet de ce que certains considèrent être la perte progressive du droit à la vie privée dans la société moderne.

De plus, les gens divergent d'opinions en ce qui concerne les questions qui revêtent ou non de l'importance en matière de vie privée. L'affichage des appels sur les appareils téléphoniques pourrait être un exemple. Certaines personnes s'opposent, d'autres pas, à ce que leur nom ou le numéro de téléphone de l'endroit d'où elles appellent soient automatiquement affichés sur l'appareil de leur interlocuteur. On peut aussi penser au démarchage téléphonique, que certains jugent être une violation de leur vie privée. D'autres le considèrent inoffensif, mais pourraient changer d'avis si les appels de cette nature se multipliaient.

Au delà d'exemples précis, on peut soutenir que la vie privée en soi est toujours l'objet de préoccupations; même si on ne peut définir précisément le genre de conduite qui l'objet des préoccupations du moment à une époque donnée, on peut avoir la certitude que le débat se poursuit. Par conséquent, l'adoption d'un recours non judiciaire en cas de violation de la vie privée pourrait à tout moment être à la disposition des justiciables pour leur permettre de régler les questions de l'heure.



Proposition 43

Un grand nombre de questions actuelles et potentielles en matière de protection de la vie privée échapperaient à la portée du recours judiciaire en cas d'atteinte à la vie privée et du recours non judiciaire créé en vertu une loi sur la protection des données.

B.2 Au-delà de la sanction sociale?

Il est possible d'être d'accord avec tout ce qui a été exposé jusqu'à maintenant dans la présente partie du document, tout en demeurant incapable de conclure à la nécessité de créer un recours non judiciaire en cas de violation de la vie privée. On peut convenir que les questions relatives à la vie privée ont toujours été, sont encore et continueront d'être d'actualité sans pour autant conclure qu'il faut adopter des lois ou mettre sur pied des bureaucraties pour les régler. La véritable sanction rattachée à la violation de la vie privée, de ce point de vue, est la sanction sociale (les pratiques douteuses disparaîtront si suffisamment de gens les trouvent inadmissibles), et la mesure réelle de la violation de la vie privée est la vigueur ou l'absence de vigueur de la réaction sociale (si trop peu de gens s'y opposent, l'acte en question ne constitue pas une violation de la vie privée à la lumière des normes sociales de l'époque).

La vaste portée de la notion de violation de la vie privée peut être perçue par certains comme un appel à la prudence. Un nombre si effarant de paroles et de gestes à l'égard d'autrui pourraient être perçus (à notre insu, bien sûr) comme des violations de la vie privée. La création d'un recours non judiciaire pourrait être considérée comme une ouverture à une foule de plaintes, dont bon nombre porteraient sur des actes avec lesquels les gens doivent simplement apprendre à composer dans le cadre de la vie en société.

Dans un rapport intitulé Report on the Law of Privacy, qui a été rédigé en 1973 à l'intention du parlement de New South Wales, en Australie, W.L. Morrison a saisi l'ambiguïté qui caractérise ce débat :

Le grand dilemme auquel doivent faire face les organismes auxquels on demande de formuler des recommandations et les législateurs qui doivent se prononcer sur des projets de loi a toujours été le fait que les propositions qui leur sont présentées accordent un niveau exceptionnel de discrétion à ces organismes auxquels on confierait la mise en œuvre et l'application de la loi. Étant donné que ces organismes sont inévitablement eux-mêmes de nature gouvernementale, de telles mesures législatives soulèvent toujours la perspective d'une nouvelle ingérence arbitraire de la part du gouvernement dans les libertés de la personne, laquelle contrebalancerait les avantages que présentent intrinsèquement lesdites mesures législatives en matière de protection de la vie privée.

(…) La grande discrétion dont jouissent les responsables de la mise en œuvre des mesures législatives proposées est attribuable à l'incapacité de ceux qui les conçoivent de cerner avec suffisamment de précision les problèmes qui se manifesteront dans un domaine si vaste ainsi que les mesures précises à prendre pour y faire face. Par conséquent, on se contente de renvoyer la balle à l'organisme subalterne prévu par la loi (trad. p. 15).

Le rapport Morrison recommandait toutefois la création d'un recours non judiciaire en cas de violation de la vie privée sous la forme d'un mécanisme non intrusif qui ressemble à celui de l'Ombudsman et qui est assorti du mandat nécessaire pour conseiller, informer, faire enquête et concilier, mais qui n'exerce aucun pouvoir de coercition. Cette recommandation a donné lieu à la mise sur pied du New South Wales Privacy Committee, qui sera abordé plus amplement ci-dessous.

La question consiste donc de savoir si la protection de la vie privée dans son sens large devrait être assurée par les citoyens eux-mêmes dans le cadre de leurs interactions sociales, ou si elle suscite des préoccupations telles que l'on doive faire appel à un organisme officiel d'une forme quelconque pour influencer les pratiques des citoyens, des organisations ou de la société dans son ensemble. Si l'ensemble de la société ou des groupes particuliers ont besoin de conseils au sujet des normes convenables en matière de respect de la vie privée ou si des particuliers ont besoin d'aide en vue de régler un différend privé, les recours non judiciaires pourraient être tout indiqués. Par contre, si on décide que les violations de la vie privée relèvent des interactions sociales, la création de recours non judiciaires serait inopportune.



Proposition 44

La principale question en vue des discussions publiques consiste à savoir si les violations de la vie privée relèvent des interactions sociales ou si l'intervention d'un organisme officiel serait de nature à assurer le respect de la vie privée de chacun.

B.3 Modèles possibles

Il y a plusieurs façons de constituer un organisme non judiciaire de protection de la vie privée. Le New South Wales Privacy Committee de l'Australie en offre un exemple. Voici ce qu'énonce la page Web du comité (http://www.agd.nsw.gov.au/privacy.html) :

(trad.) Le comité est un organisme prévu par la loi de New South Wales qui a été créé en 1975 en vertu du Privacy Committee Act et qui a pour mandat de faire enquête au sujet des questions relatives à la vie privée qui touchent les habitants de New South Wales. Le comité a un rôle semblable à celui d'un ombudsman; il n'assure le respect d'aucune mesure législative en matière de protection de la vie privée.

Le comité s'occupe de promouvoir et de protéger le droit à la vie privée grâce aux moyens suivants :

Il conseille les particuliers, les organismes gouvernementaux et les organisations commerciales sur les lignes de conduite à adopter afin de protéger le droit à la vie privée;

Il fait des recherches au sujet des développements importants dans les domaines des politiqes, de la loi et de la technologie qui ont une incidence sur la vie privée, et il présente des rapports et des recommandations aux autorités concernées

Il fait des enquêtes et, dans les cas qui le permettent, il joue le rôle de conciliateur relativement aux plaintes portant sur des atteintes au droit à la vie privée; de plus, il répond aux demandes de renseignements de la collectivité et il éduque celle-ci relativement aux questions ayant trait à la vie privée.

Au Québec, la structure juridique est tout à fait différente, mais les résultats peuvent parfois se ressembler - à moins que l'on ne considère que la protection des données. La Commission des droits de la personne et de la jeunesse y a la responsabilité de promouvoir la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, dont l'article 5 énonce que « toute personne a droit au respect de sa vie privée ». La promotion que doit faire la commission de l'article 5 (et d'autres dispositions de la charte) donne lieu à des activités d'éducation publique et d'analyse des lois et politiques. La commission formule aussi des opinions sur les questions qui sont soumises à son attention et elle les fait parvenir aux parties concernées; elle a en outre le pouvoir d'intervenir dans des litiges entre des tiers qui mettent en cause l'interprétation de la charte. Toutefois, elle n'a aucun pouvoir d'enquête en bonne et due forme en ce qui concerne les violations de la vie privée en tant que telles. Elle peut tenter d'aider les parties sans formalités et d'agir comme organisme de conciliation quand des différends lui sont présentés, mais son mécanisme officiel de traitement des plaintes ne concerne que les cas de discrimination. Les questions relatives à la vie privée peuvent parfois s'immiscer dans des plaintes fondées sur la discrimination (par exemple, les plaintes à la suite du dépistage médical des maladies héréditaires peuvent être fondées à la fois sur la discrimination et sur une violation de la vie privée), mais lorsqu'elle est en présence d'un différend portant uniquement sur le respect de la vie privée, la commission est dépourvue de pouvoirs.

Par contre, la Commission d'accès à l'information du Québec, qui est distincte de la précédente, est dotée d'un mandat qui se limite à la protection des données, mais elle exerce un vaste pouvoir qui lui permet de recommander ou d'ordonner la mise en œuvre de mesures de réparation; ses ordonnances sont exécutoires au même titre que les ordres d'un tribunal.

Si l'on juge souhaitable de créer un recours non judiciaire en cas de violation de la vie privée au Nouveau-Brunswick, on pourrait soit mettre sur pied un tout nouveau recours, soit élargir le mandat d'un organisme existant. Parmi les organismes en place, la Commission des droits de la personne du Nouveau-Brunswick est le candidat le plus évident, étant donné que le droit à la vie privée fait partie des droits fondamentaux reconnus à l'échelle internationale. Cette décision modifierait cependant le mandat de la commission de façon considérable. À l'heure actuelle, elle ne s'occupe que des plaintes en matière de discrimination fondées sur divers motifs énumérés et dans des contextes particuliers. Néanmoins, si on doit choisir un organisme existant, le rôle que joue la commission en matière de droits de la personne semble naturellement correspondre au droit de la personne à la protection de sa vie privée.

Le fait de confier à la commission un mandat à l'égard de la protection de la vie privée est aussi de nature à réactiver les pouvoirs dont elle dispose en matière de mise en œuvre. Parmi ceux-ci, mentionnons le pouvoir d'éduquer et d'informer ainsi que ceux de faire enquête et de jouer le rôle de médiateur dans les dossiers de plaintes. Si la médiation échoue, la commission a alors le pouvoir de demander au ministre responsable de tenir une enquête officielle à l'issue de laquelle des ordonnances exécutoires pourront être prononcées. La commission peut aussi intenter des poursuites avec l'autorisation du ministre. Toutefois, si on décidait que ces pouvoirs ne conviennent pas aussi bien en matière de violations de la vie privée que dans le cadre du mandat actuel de la commission à l'égard de la discrimination, on devrait effectuer les modifications législatives nécessaires.

Par contre, si on créait un nouveau recours, on aurait le choix entre toutes les possibilités. On pourrait songer à un organisme de protection de la vie privée doté de pouvoirs obligatoires. Un organisme du genre de l'Ombudsman, à l'image du New South Wales Privacy Committee, serait une autre possibilité. On pourrait aussi choisir de ne pas établir d'organisme permanent et de mettre sur pied à la place un mécanisme en vertu duquel une personne pourrait être désignée pour entendre les plaintes de violation de la vie privée au fur et à mesure qu'elles sont déposées.

Les possibilités ressemblent à celles que nous avons décrites dans la partie I en ce qui concerne les recours administratifs dans le cadre des mesures législatives sur la protection des données. Il est aussi important de régler la question de savoir si le mandat de l'organisme se limiterait au traitement des plaintes, et de déterminer le rôle que joueraient, le cas échéant, les pouvoirs obligatoires dans ce contexte. Certaines personnes remettront en doute la valeur d'un groupe comme le New South Wales Privacy Committee en raison du fait qu'ils sont dépourvus de pouvoir lorsqu'ils en auraient le plus besoin. Par contre, l'explication que donne W.L. Morrison de la difficulté de déléguer des pouvoirs obligatoires à un organisme doté d'un vaste mandat flou en matière de protection de la vie privée a un certain poids.

Les dispositions de la Loi sur les droits de la personne du Nouveau-Brunswick représentent un compromis intéressant. La responsabilité prépondérante de la commission consiste à faire enquête au sujet des plaintes formulées en vertu de l'article 17 et à s'efforcer de régler la question qui fait l'objet de la plainte [par. 18(1)]. La commission n'a pas le pouvoir autonome de pénétrer dans les lieux, d'inspecter les registres ou d'exiger la production d'éléments de preuve, mais un juge de la Cour provinciale peut l'autoriser à désigner une personne qui exercera ces pouvoirs dans le but d'obtenir le règlement d'un litige (articles 18, 19 et 19.1). La commission ne peut tenir des audiences de son propre chef. Elle doit demander au ministre concerné de décréter la tenue d'une audience. C'est la commission d'enquête (et non la commission elle-même) qui délivrera les ordonnances, lesquelles peuvent être déposées à la Cour du Banc de la Reine et être exécutées comme si elles étaient des ordres du tribunal (art. 21).

Certaines personnes peuvent conclure que cette approche assure un juste équilibre entre le rôle essentiellement conciliatoire et la possibilité de faire appel au besoin à des mesures coercitives. (Elles ajouteraient peut-être qu'un mécanisme semblable pourrait convenir à un organisme spécialisé dans la protection des données si, en dernière analyse, on décidait de d'y limiter les recours administratifs). Par contre, on pourrait soutenir qu'il n'existe pas de juste milieu entre la présence et l'absence de pouvoirs obligatoires et que même si des dispositions comme celles de la Loi sur les droits de la personne semblent adoucir l'élément obligatoire, les apparences sont trompeuses.



Proposition 45

On pourrait s'inspirer de modèles existants pour créer des recours non judiciaires en cas d'atteinte au droit à la vie privée. Comme c'était le cas pour les recours en matière de protection des renseignements, les principales questions qui devraient être soumises au débat public sont les suivantes :

a) Les recours non judiciaires devraient-ils être accompagnés de pouvoirs obligatoires?

b) Le rôle de l'organisme devrait-il se limiter au traitement des plaintes?

Conclusion

Les divers choix législatifs décrits dans le présent document sont à la fois indépendants et potentiellement interdépendants. Chacun peut être considéré isolément, et l'ensemble, l'un ou l'autre ou toute combinaison d'entre eux pourra être mis en vigueur. Il se peut aussi qu'aucune des mesures décrites dans le document ne soit adoptée et que l'on puisse tout de même soutenir que la vie privée est aussi bien protégée que nécessaire au Nouveau-Brunswick. Chacun de ces choix sera commenté brièvement en commençant par le dernier.

Le fait de n'adopter aucune nouvelle mesure législative sur la protection de la vie privée signifierait qu'on n'a pas besoin d'une loi sur la protection des données dans le secteur privé, que les protections prévues en common law au chapitre de la vie privée (y compris le délit civil d'atteinte à la vie privée qui est appelé à évoluer) sont adéquates et que les recours non judiciaires en cas de violation de la vie privée en général ne sont pas utiles. Le premier élément de cette proposition fait probablement ressortir que l'autoréglementation et le jeu des rapports sociaux suffisent à eux seuls en matière de protection des données - où bien qu'ils réussiront aussi bien qu'une loi. Le second élément de la proposition est probablement axé sur le champ d'application des délits civils actuels ainsi que sur les préoccupations que susciterait le caractère évolutif de tout nouveau délit civil d'atteinte à la vie privée. Le troisième élément, quant à lui, est probablement fondé sur l'argument voulant que les violations de la vie privée devraient rester en grande partie du ressort des interactions sociales et qu'un organisme de protection de la vie privée doté d'un vaste mandat serait un remède pire que le mal.

Une deuxième possibilité consisterait à opter pour l'un des choix législatifs décrits dans le présent document de préférence aux autres. La mise en œuvre de mesures législatives ne visant que la protection des données signalerait, en soi, qu'il s'agit du seul aspect que le jeu des rapports sociaux n'arrive plus à protéger adéquatement. L'adoption de mesures législatives portant uniquement sur le délit civil pourrait être perçue comme la seule véritable protection qui mérite d'être reconnue par la loi; on peut en effet soutenir qu'une telle loi viserait l'aspect essentiel de la protection des données et de celle de la vie privée . Enfin, le fait de créer un recours non judiciaire de vaste portée en cas de violation de la vie privée pourrait être perçu comme une réponse complète en soi; étant donné que l'organisme pourrait s'intéresser à tous les aspects de la protection de la vie privée, on n'aurait besoin de rien de plus, en toute logique.

On peut aussi justifier la combinaison de deux des choix, tout comme celle des trois choix. Les trois sont en effet combinés dans la loi actuelle du Québec, qui s'est doté d'une Commission d'accès à l'information traitant des questions relatives à la protection des données dans le secteur public et dans le secteur privé, d'un délit civil en cas d'atteinte à la vie privée en général en vertu du Code civil et de délits civils particuliers axés sur les éléments fondamentaux des principes de protection des données, ainsi que d'une Commission des droits de la personne dotée d'un vaste mandat en matière de protection de la vie privée en vertu de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec.

Quelle voie le Nouveau-Brunswick doit-il emprunter? Le débat est dorénavant lancé.




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